O STJ consolida tese repetitiva sobre a inversão de cláusula penal por atraso na entrega de imóvel

Por Lucas Miglioli, especializado em Direito Imobiliário e sócio do Miglioli e Bianchi Advogados

Nesta quarta-feira (22/5), o STJ julgou, sob relatoria do ministro Luis Felipe Salomão, duas teses (temas 970 e 971) sobre punições a construtoras que atrasam entrega da obra.

O tema 970 (REsps 1.498.484 e 1.635.428) discutia a possibilidade de cumular a cláusula penal decorrente da mora com a indenização por lucros cessantes.

Já o tema 971 (REsps. 1.614.721 e REsp 1.631.485) tratava da inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada no contrato de venda e compra exclusivamente para o adquirente em caso de inadimplemento.

Noutras palavras, aplicar à construtora (que descumprisse o prazo de entrega da obra) os mesmos encargos que ela aplicaria se o comprador não efetuasse o pagamento dentro do prazo.

Ao final do julgamento, a maioria dos ministros acompanhou o entendimento do relator, afastando a cumulação da cláusula penal com a indenização por lucros cessantes (tema 970), aprovando o seguinte o enunciado:

“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo, afasta sua cumulação com lucros cessantes.”

Por outro lado, foi admitida a inversão da cláusula penal (tema 971), com o seguinte enunciado:

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

Organização da micromobilidade urbana

Luis Henrique Borrozzino*

21 de maio de 2019 | 05h00

A Prefeitura de São Paulo, atendendo ao clamor social, publicou o Decreto n.º 58.750 de 13.5.19 que regulamenta, provisoriamente, o serviço de compartilhamento e uso de patinetes e outros meios similares de transportes contratados por plataformas digitais.

Embora transitório, já que deverá ser complementado pela Secretaria Municipal de Mobilidade e Transportes em até 90 dias, o Decreto é um importante marco na imprescindível organização da micro mobilidade urbana.

As empresas terão o prazo de 15 dias para se adequar às normas, período que a fiscalização – a ser realizada pelas autoridades de trânsito e os agentes das Subprefeituras com apoio da Guarda Civil Metropolitana – terá caráter meramente educativo.

Após a adaptação, as empresas poderão ser descredenciadas e até mesmo multadas em valores que variam de R$ 20 mil a R$ 100, este último, caso o usuário não utilize capacete.

Embora sejam aplicadas às empresas, os usuários/consumidores que não cumprirem as regras não se eximirão do pagamento das multas, conforme prevê o Decreto:

“art. 9º. Os condutores ou usuários de ciclos, patinetes e outros equipamentos, elétricos ou não que desrespeitarem a legislação pertinente serão integralmente responsáveis civil, penal e administrativamente por qualquer dano moral, físico ou material causado, sujeitando se ainda a apreensão do equipamento.

Parágrafo único. Na hipótese de uso irregular de equipamento individual autopropelido como os patinetes, os ciclos e seus similares, elétricos ou não, caberá a aplicação das penalidades previstas no Código de Trânsito Brasileiro, bem como a aplicação das demais medidas cabíveis.” (g.n.)

Poderão, pois, ser cobrados pelas empresas de compartilhamento, afinal de contas, além de responsáveis, se comprometem, ao contratar o serviço, a respeitar as regras e exigências do uso adequado do equipamento.

Esse tipo de transporte, sem dúvida, vem revolucionando a forma de locomoção nas grandes cidades, mas, para viabilizá-lo e harmonizá-lo à sociedade, é imprescindível proteger seus usuários e, especialmente, os pedestres, impondo a todos o respeitar das regras aos poucos implementadas, com destaque para as seguintes:

i) as empresas devem ter seguro para eventuais acidentes e indenizações, além de fornecer equipamentos de segurança, como capacetes certificados pelo INMETRO, cuja utilização passa a ser obrigatória;

ii) as empresas também deverão disponibilizar um manual de condução defensiva no aplicativo, além de recolher os equipamentos estacionados irregularmente e informar a Secretaria Municipal de Mobilidade e Transporte, mensalmente, o número de acidentes registrados no sistema;

iii) é proibida circulação em calçadas e em vias com velocidade superior a 40km/h;

iv) a velocidade máxima dos patinetes será de 20 km/h;

v) é proibido ser utilizado por mais de uma pessoa por vez, carregar animais ou cargas (ou seja, é proibido fazer entregas como vem ocorrendo com frequência);

Portanto, além de ser a primeira cidade do País a receber esse tipo de transporte compartilhado, São Paulo acabou sendo pioneira também na criação de regras de uso.

Esse pioneirismo está diretamente relacionando ao crescente número de acidentes registrados, que vem desencadeando inúmeras discussões na esfera cível, penal e, até mesmo, trabalhista, o que abordarei oportunamente.

Por fim, devemos enaltecer os benefícios trazidos pelo micro transporte compartilhado, mas sem deixar de observar as implicações de seu uso.

*Luis Henrique Borrozzino, sócio do Miglioli e Bianchi Advogados

Leia no Blog do Fausto Macedo, do Estadão, aqui

Medicar alunos na escola: veja recomendações para pais e gestores

A escola hesita em medicar sem a expressa autorização dos pais e receita médica. Já os pais ponderam as consequências de interromper seu trabalho e acionar o médico por uma dor de cabeça

Por: Iana Lua da Cruz

Um aluno está com dor de cabeça: daquela que não é tão forte para voltar para casa, nem tão fraca para se concentrar na aula. Sem receita médica, é melhor ligar para os pais ou deixar a criança com dor? Medicar durante o período letivo é um ato de cuidado com a saúde e bem-estar dos alunos, mas também de grande responsabilidade e risco. Apesar de endereçar dois direitos fundamentais – Saúde e Educação –, ainda faltam regras e condições que viabilizem a prática nas escolas.

Receita médica, sempre

Medicamentos estão cada vez mais banalizados, mas seu uso inadequado pode ter consequências sérias para a saúde. A decisão de medicar no horário letivo não deve envolver apenas os pais e a escola – mas, principalmente, o médico. Para garantir a segurança dos alunos e proteger a escola de possíveis erros, os especialistas são enfáticos: remédio na escola, só com receita médica.

“O ideal é que nenhum medicamento seja administrado na escola, mas caso seja imprescindível, esse medicamento deve ter receita médica”, diz Joel Bressa da Cunha, presidente do Departamento Científico de Saúde Escolar da Sociedade Brasileira de Pediatria (SBP). O pediatra complementa que, para a escola, mesmo medicamentos de uso livre – como paracetamol, homeopatias e pomadas – devem ser prescritos pelo médico.

Joel trabalha na educação infantil há mais de 30 anos e diz que, sem receita, até uma medicação simples pode ser perigosa. “Já aconteceu de pais escreverem por engano na agenda uma dose dez vezes maior que a indicada. Também documentamos casos de remédio comprado errado, de via de administração anotada errada e diluição equivocada”. Sem receita médica para conferir as informações, a escola fica vulnerável e o aluno, em risco.

As escolas também não devem portar medicamentos próprios e só podem armazenar os enviados pelos pais com as devidas receitas. “Esse uso controlado e criterioso faz com que a quantidade de remédios nas escolas seja restrita. Se não fosse assim, mais alunos usariam medicamentos, dando maior margem a erros, comprometendo a segurança, interferindo nas atividades escolares e sobrecarregando os profissionais da educação”, diz Joel.

O pediatra sugere que se o aluno tem predisposição a alguma moléstia – como dores, mal-estar e alergias -, os pais podem enviar o medicamento para ser armazenado na escola, com a receita e orientações sobre quando administrá-lo. Se esse fosse o caso do aluno do exemplo no início da matéria, a escola já estaria preparada para atendê-lo. Quando se trata de adolescentes, o pediatra sugere que eles mesmos, no exercício de sua autonomia, podem se responsabilizar pela sua medicação

O pediatra acredita que controlar o uso de medicamentos é uma ação de promoção de saúde. Se a escola entende e valoriza a receita médica e combate a automedicação, ela transmite esse valor para os pais. “A escola tem a oportunidade de dizer que a automedicação não deve ser estimulada e que remédio deve ser usado com cuidado e com prescrição médica. Assim educamos toda a comunidade escolar para uma questão muito importante”, complementa.

Regulamentação

Alguns estados e municípios buscaram normatizar o uso de medicamentos nas escolas, mas a maioria de forma breve e pouco aprofundada. O município de Uberlândia, por exemplo, aprovou uma lei que obriga a apresentação de receita médica para ministrar medicamentos aos alunos de escolas públicas e privadas. Em São Paulo, há uma determinação semelhante para a rede municipal de ensino, que além da receita exige autorização por escrito dos pais.

O município de Florianópolis foi mais detalhado e publicou uma instrução normativa na qual especifica, entre outros itens, que além de receita e autorização dos pais os medicamentos devem ser entregues em mãos, na embalagem original e identificados com o nome completo do aluno.

A secretaria de Educação do Estado do Paraná não possui regulamentação específica sobre o tópico, mas caso as escolas peçam orientação sobre um aluno que faz uso de medicamentos, funcionários encaminham um e-mail com algumas recomendações. Entre os tópicos consta a determinação que a escola só pode ministrar medicamentos quando houver solicitação dos pais, com receita médica e que não se deve diagnosticar o aluno sem o auxílio de um profissional, mesmo em casos aparentemente simples.

Autorizar x obrigar

As legislações vigentes autorizam a administração de medicamentos mediante o cumprimento de algumas regras. Mas autorizar é diferente de obrigar, aponta o advogado Fernando Bianchi, especialista em Direito da Saúde. Portanto, administrar medicamentos acaba sendo uma escolha dos gestores escolares.

No caso das escolas públicas, o advogado afirma que grande parte dos gestores é reticente em medicar, diante da responsabilidade civil e criminal – estamos falando de casos em que o aluno medicado possa passar mal e dar entrada em hospital. O número de funcionários reduzido, professores sobrecarregados, a dificuldade em controlar o horário das doses e o excesso de crianças usando medicamentos pesam na decisão dos profissionais em medicar os alunos – mesmo quando autorizados.

Fernando afirma que o problema tende a ser menor em escolas particulares, que para não perder alunos instalam enfermarias e contratam profissionais de saúde. Na Creche Escola Sonho Encantado, no Rio de Janeiro, há uma funcionária responsável por receber a medicação, checar a autorização dos pais e receita médica, e medicar os alunos. “Nós consideramos que é uma responsabilidade muito grande para os professores”, diz Sheyla Cruz, supervisora e pedagoga.

Direito à saúde

A solução mais “óbvia” seria cobrar da administração pública as condições necessárias para a administração de medicamentos no horário letivo – como, por exemplo, a contratação de profissional da saúde, orientação e capacitação dos profissionais da Educação e a aquisição de equipamentos indispensáveis para armazenar e administrar os remédios.

O advogado Fernando Bianchi aponta que, apesar de não existirem leis obrigando as escolas a medicarem alunos, há leis gerais que asseguram o direito fundamental à saúde – e nesse direito estaria incluído o direito a receber medicamentos. “Ao interpretar dispositivos legais, como o Estatuto da Criança e do Adolescente e Diretrizes da Educação Nacional, fica evidente que os alunos têm direito a receber tratamentos de saúde durante o horário letivo, como o tratamento através de medicamentos”, afirma Bianchi.

Se a lei prevê a prestação de tratamento de saúde durante o horário letivo, o governo tem a obrigação de viabilizar tal direito. “Como está hoje, há um direito garantido por lei, mas não há meios para exercê-lo. O direito existe e pode ser exigido mediante aplicação das respectivas medidas judiciais”, diz o advogado. 

Segurança e respaldo

Mesmo faltando estrutura e orientações sobre o assunto, medicar é um ato de saúde – e com saúde não se brinca. “Não podemos improvisar. Principalmente quando se trata de crianças e adolescentes”, afirma a advogada Ana Paula Siqueira, especialista em Educação. Para garantir a segurança dos alunos e o respaldo à escola, a advogada recomenda que as instituições de ensino criem seus próprios protocolos quanto à administração de medicamentos.

Seja qual for o procedimento adotado, Ana Paula ressalta que é essencial exigir receita médica e autorização por escrito dos pais em qualquer circunstância. Ela cita o exemplo de uma professora que se negou a medicar um aluno após pedido da mãe via Whatsapp, por não estar de acordo com as normas da escola. Na impossibilidade de a mãe buscar a criança, a professora encaminhou o aluno ao hospital, assim como previa o regulamento assinado pelos pais no ato da matrícula. “A professora estava tranquila com sua decisão, pois estava alinhada com as regras e condutas da escola”, afirma.

Recomendações

Para aumentar a segurança dos envolvidos e diminuir a possibilidade de erros, selecionamos algumas recomendações – para os pais e as escolas – que devem ser levadas em conta quando se trata do uso de medicamentos no horário letivo.

“Lembrando que o único objetivo de medicar na escola é que o aluno possa atender às aulas, e por isso deve ser apenas quando ele tem condições de estar ali. Casos mais graves ou contagiosos devem ser cuidados em casa”, diz o pediatra Joel Bressa da Cunha.

Recomendações para os pais:

–  O horário das medicações deve ser adequado para que não sejam administradas no horário escolar. Caso não seja possível, definir os horários para que o menor número de doses possíveis ocorra na unidade escolar;

– A entrega do medicamento deve ser em feita mãos ao profissional da escola responsável pelo recebimento, com remédio na embalagem original e nome completo da criança;

– Não enviar o medicamento na mochila da criança, pois facilita o acesso e pode favorecer a ocorrência de acidentes;

– Medicamentos que necessitam de preparo antes da administração (diluição em água por exemplo), deverão preferencialmente ser preparados pelos pais antes de entregar ao responsável na escola;

– Se os pais têm alguma preocupação específica, como em casos de febre, podem se precaver e encaminhar para a escola o medicamento com receita médica e instruções do médico, como “dar o medicamento se a febre passar de tal temperatura”;

– Aceitar que as escolas podem considerar invia?vel interromper suas atividades para administrac?a?o de reme?dios em intervalos muito curtos, ou que demandem muito tempo e complexidade (como nebulizac?o?es);

– Saber que o aluno só deve ir à escola se estiver em condições. Em casos mais graves ou contagiosos, a criança deve permanecer em casa.

Recomendações para as escolas:

– Só medicar mediante autorização por escrito dos pais e receita médica;

– A receita médica deve conter nome da criança, do medicamento, do médico com seu respectivo CRM e dose;

– O medicamento recebido deve ser armazenado em local seguro, fora do alcance de crianças, e distante de eletrodomésticos, áreas molhadas e produtos de limpeza;

– O profissional designado para administrar o medicamento deve fazê-lo apenas caso se considere apto para tal e após compreender claramente a prescrição médica e conferir a dose, horário, nome da criança e nome do medicamento;

– Em casos de doenças crônicas, podem ser necessários procedimentos mais complexos como exames e injeções. Na ausência de profissional da saúde, deve-se buscar orientação para capacitar o profissional da Educação;

– Preferencialmente medicamentos devem ser administrados através de dupla checagem: duas pessoas conferem a dose, nome da criança, nome do medicamento e horário;

– Sempre devolver sobras de medicamentos aos pais ou responsáveis;

– Criar um protocolo sobre como agir em emergências como machucados, picadas de insetos, acidentes ou na impossibilidade de um responsável buscar a criança adoentada.

Confira a matéria no Gestão Escolar, aqui

Responsabilidade x judicialização

Fernando Bianchi*

Em estudo do Insper para o CNJ, as ações judiciais relacionadas à saúde aumentaram 130% entre 2008 e 2017. Somam 500 mil ações com qualidade da prestação jurisdicional indesejada. Boa parte dessa má prestação vem da postura de magistrados que não utilizam ferramentas, como o “NATs, NAT-JUS e COMITEC”, criadas pelo CNJ junto à instituições médicas renomadas. Menos de 20% dos acórdãos utilizam pareceres técnicos e fundamentação específica. O que se vê na prática forense contenciosa são decisões com pouco embasamento técnico e jurídico à luz das respectivas legislações específicas.

Para os planos de saúde e hospitais isso é catastrófico, injusto e danoso. Até mesmo para os pacientes, há situações de dano, pois existem decisões que não consideram o melhor para o paciente, mas exclusivamente a posição do médico assistente, sem qualquer filtro ou ponderação, em situações eivadas de conflito de interesses.

Em São Paulo, 82% das ações se referem às operadoras de planos de saúde privado. Há desequilibrado assistencialismo indevido, com decisões judiciais que ignoram o subsistema legislativo editado pela ANS, disposições contratuais e pareceres médicos, considerando meramente a necessidade da cobertura do atendimento e não o efetivo direito contratual e legal.

O cenário piora com a desenfreada concessão de tutelas de urgência que impõem imediato desembolso no custeio de coberturas que ao final, em seu julgamento de mérito, são julgadas improcedentes. Nessas situações, em que pese a lei processual civil garantir que o autor da ação é responsável pelos prejuízos decorrentes da concessão das medidas de urgência, na prática, os beneficiários, em grande parte, detentores dos benefícios da justiça gratuita e sem patrimônio pessoal para fazer frente aos prejuízos, saem impunes e com o tratamento que não tinham direito gratuito e, por sua vez, a operadora com o prejuízo.

O pior é que a lei processual civil determina que as tutelas de urgência não devem ser concedidas quando se mostrarem irreversíveis. Por isso, é vital que os magistrados desconstruam o pré-conceito de que as operadoras de planos de saúde adotam posturas ilegais como regra, assim como ter a sensibilidade sobre a irreversibilidade prática das medidas de urgência antes de sua concessão.

Portanto, tão importante quanto a discussão sobre o crescimento da judicialização da saúde, é a responsabilização de suas consequências de forma eficaz, situação que convida os operadores do direito a refletir sobre eventual alteração legislativa, visando de forma objetiva e autônoma, a responsabilização pessoal e direta do magistrado responsável por uma medida de urgência mal concedida, sem o anteparo do Estado e de todos os atuais óbices protetivos impostos pela legislação infraconstitucional.

*Fernando Bianchi, advogado e sócio de Miglioli e Bianchi Advogados, especializado em Direito Médico e da Saúde e membro das Comissões de Direito Médico e de Estudos de Planos de Saúde da OAB/SP

Leia o artigo no Diário do Grande ABC, aqui

Reajuste do plano de saúde por faixa etária

Fernando Bianchi*

23 de abril de 2019 | 05h00

O reajuste das mensalidades de planos de saúde é tema sempre presente no âmbito das discussões extrajudiciais e judiciais. Se, por um lado, existe a necessidade de se manter um plano de saúde privado por parte da população, por outro, os respectivos custos sempre se apresentam como um fator impeditivo de sua obtenção e/ou manutenção.

Não obstante ambos serem legais, o problema se acentua quando, além do reajuste anual, é aplicado o reajuste por faixa etária, aquele incidente quando o beneficiário passa de uma faixa de idade para outra superior.

Entidades defensoras de consumidores sempre irão criticar os índices aplicados pelas operadoras, sustentando sua abusividade. Ocorre que além dos parâmetros para aplicação de tais índices terem que estar previstos expressamente em contrato, esses também devem observar as regras definidas expressamente pela ANS.

A principal regra fixada pela ANS consiste na proibição de que o valor da última faixa etária não seja superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária.

Tal regra representa um limitador justamente para coibir abusos na fixação do índice de reajuste da última faixa etária passível de majoração, aos 59 anos de idade.

Desse modo, ao contrário do que se nota nas tendenciosas posições de entidades de defesa do consumidor, existe regra para tais reajustes expressamente definidas pela agência reguladora do setor.

Não por outro motivo é que a ANS não elencou tal tema na “Agenda Regulatória de 2019/2021” que trata dos temas que demandam maior regulamentação.

Não obstante, a constante pretensão de consumidores em descumprir as regras contratuais e legais do citado reajuste, com o objetivo de reduzi-lo, vem engrossando inadequadamente a judicialização da saúde privada.

É o que constatou o recente estudo publicado pela USP em análise a judicialização da saúde suplementar, onde se notou o aumento significativo da quantidade de demandas dessa natureza no Tribunal de Justiça de São Paulo. (2011 para 2018, crescimento de 500%)

É importante ponderar que se é verdade que o consumidor mais idoso sofre diminuição de sua renda, o que acentua o problema, por outro lado, com o advento da idade, a incidência de maior sinistro e consequentemente despesas das respectivas coberturas é significativamente majorada.

Portanto, a aplicação do reajuste não enseja abusivo desequilíbrio como sustentam órgãos de direitos dos consumidores e muitos magistrados em sede de decisões judiciais, mas sim, necessária a equação econômica financeira do contrato.

Da mesma forma, a aplicação de tal reajuste não representa “expulsão do beneficiário idoso do plano de saúde”, mas sim, de elemento garantidor da própria manutenção da operadora de plano de saúde no mercado, que presta serviços privados e necessita manter o equilíbrio do negócio sob pena de extinção, o que ensejaria um colapso na saúde do pais.

É importante que não se confunda atividade de “relevância pública de saúde”, prestada pelas operadoras de planos de saúde no âmbito privado, com “serviço público de saúde”, que todos devem ter acesso.

Logo, é errado descumprir contratos e regras do segmento de saúde privada, inclusive através de decisões judiciais, por questões sociais, que não obstante sua relevância, não podem se sobrepor aos princípios da segurança jurídica e da livre iniciativa.

*Fernando Bianchi, membro das Comissões de Direito Médico e de Estudos de Plano de Saúde da OAB/SP e sócio-fundador do escritório Miglioli e Bianchi Advogados


Leia a matéria no Blog do Fausto Macedo, do Estadão, aqui

Responsabilidade x judicialização da saúde

Fernando Bianchi*

23 de março de 2019 | 10h00

O crescimento das ações judiciais tratando de questões relacionadas à saúde, tem cada vez mais conquistado relevância na movimentação e no volume de demandas junto ao Poder Judiciário.

Em recente pesquisa realizada pelo Insper, encomendada pelo CNJ, divulgada no Hospital Sírio-Libanês em São Paulo em março de 2019, foi constatado o aumento de 130% de ações judiciais relativas à saúde entre os anos e 2008 e 2017. Nesse período foi contabilizado cerca de 500 mil ações dessa natureza.

Conforme constatado também pela referida pesquisa, a qualidade da prestação jurisdicional em tais ações não tem sido a desejada.

Tal reconhecimento tem decorrido da própria cúpula do judiciário, tanto que o próprio Presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Dias Toffoli, afirmou que “os magistrados não podem administrar o orçamento das empresas de saúde”, assim como sobre “a necessidade de minorar a participação da Justiça na resolução de conflitos ligados à saúde”.

E boa parte da responsabilidade pela má prestação jurisdicional no julgamento de ações afetas à matéria relacionada à saúde se dá pela postura de magistrados que não utilizam ferramentas criadas pelo próprio CNJ em parceria com conceituadas instituições médicas como Hospital Albert Einstein e Hospital Sírio Libanês, para melhorar a qualificação das decisões, como o “NATs, NAT-JUS e COMITEC”, por exemplo.

Conforme dados da referida pesquisa produzida pelo Insper, menos de 20% dos acórdãos utilizam pareceres técnicos e fundamentação específica.

O que se vê na prática forense contenciosa, são decisões com pouco embasamento técnico à luz da medicina e até mesmo jurídico à luz das respectivas legislações específicas.

Para os planos de saúde e hospitais, o resultado de tais decisões é catastrófico, injusto e extremamente danoso.

Para os pacientes, há situações que também se mostram danosas, pois existem decisões que consideram exclusivamente a posição do médico assistente, sem qualquer filtro ou ponderação, não obstante, por vezes, estar contaminada por conflito de interesses, gerando perigo e má prestação jurisdicional, mesmo nas hipóteses de procedências dos respectivos pleitos.

Em São Paulo, 82% das ações relativas a saúde, se referem às operadoras de planos de saúde privado.

E nesse peculiar, se verifica milhares de decisões contrárias a tais empresas que exercem importante papel na prestação da saúde complementar, num estado, cuja saúde pública não tem condições de cuidar da população.

A lida processual do dia a dia, demonstra o desequilibrado assistencialismo indevido, trazido por decisões judiciais que ignoram o sub sistema legislativo editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, bem como disposições contratuais e pareceres médicos, considerando meramente a necessidade da cobertura do atendimento por parte do paciente, e, não, o seu efetivo direito à luz do contrato e da legislação.

Ocorre que esse tipo de “pseudo solução” individual, no âmbito global, provoca uma reação em cadeia, que prejudica milhares de outros beneficiários e a própria sociedade.

O cenário se torna ainda pior, em relação a desenfreada concessão de tutelas de urgência, “liminares”, em sede de ações judiciais, que impõe imediato desembolso de verdadeiras fortunas no custeamento de coberturas que ao final, em seu julgamento de mérito, são julgadas improcedentes.

Nessas situações, em que pese a lei processual civil garantir que o autor da ação é responsável pelos prejuízos decorrentes da concessão das medidas de urgência, na prática, os beneficiários, em grande parte, detentores dos benefícios da justiça gratuita e sem patrimônio pessoal para fazer frente aos prejuízos, saem impunes e com o tratamento que não tinham direito gratuito e, por sua vez, a operadora com o prejuízo.

O pior é que a própria lei processual civil determina aos magistrados que as tutelas de urgência não devem ser concedidas quando se mostrarem irreversíveis, como no exemplo supra, porém, ainda assim, a concessão de tais medidas não encontra efetivo filtro.

É de vital necessidade que os magistrados desconstruam o pré-conceito de que as operadoras de planos de saúde adotam posturas ilegais como regra, assim como ter a sensibilidade sobre a irreversibilidade prática das medidas de urgência antes de sua concessão.

Tudo porque, nas hipóteses de erro judiciário na concessão das medidas de urgência, confirmados por decisões de improcedência de mérito no julgamento da ação, mesmo existindo lei processual civil garantindo em tese, o respectivo ressarcimento pelos prejuízos gerados pela liminar, na prática, o prejuízo e dano definitivo à operadora de plano de saúde são certos.

Portanto, tão importante quanto a discussão sobre o crescimento da judicialização da saúde, é a responsabilização de suas consequências de forma eficaz, situação que convida os operadores do direito a refletir sobre eventual alteração legislativa, visando de forma objetiva e autônoma, a responsabilização pessoal e direta do magistrado responsável por uma medida de urgência mal concedida, sem o anteparo do Estado e de todos os atuais óbices protetivos impostos pela legislação infraconstitucional.

*Fernando Bianchi, advogado e sócio de Miglioli e Bianchi Advogados, especializado em Direito Médico e da Saúde e membro das Comissões de Direito Médico e de Estudos de Planos de Saúde da OAB/SP

Leia o artigo no Blog do Fausto Macedo, do Estadão, aqui.

Assessoria Jurídica Empresarial

 

www.miglioliebianchi.com.br

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Marco regulatório para compra de imóveis

Lucas Miglioli, especializado em Direito Imobiliário e sócio do Miglioli e Bianchi Advogados

 

Recentemente sancionada pelo então presidente Michel Temer, a Lei nº 13.786, de 27 de dezembro de 2018, regulamenta a rescisão do compromisso de venda e compra de imóvel (apartamentos ou unidades autônomas nas incorporações e lotes, nos loteamentos).

A lei é fruto de uma extensa discussão, envolvendo diversos interessados como construtoras, incorporadoras, associações de defesa dos consumidores, entre outros.

É um importante marco regulatório, na medida em que define as condições nas hipóteses de distrato, permitindo tanto às empresas construtoras ou incorporadores quanto aos consumidores mensurar as consequências do desfazimento do negócio.

A lei prevê que, nos empreendimentos com patrimônio de afetação (aquele que não integra o patrimônio da construtora), ao desistir do imóvel, o comprador receberá 50% do valor pago, deduzida a corretagem, 30 dias após a emissão do “habite-se”.

Se o empreendimento não estiver com seu patrimônio assegurado dessa forma, a multa que ficará com a incorporadora será de 25% dos valores pagos se o comprador desistir do negócio. O projeto original fixava 10% de desconto na restituição das parcelas pagas para qualquer caso.

Para os empreendimentos sem patrimônio afetado, será aplicada multa de 25% em favor da incorporadora e a devolução do pagamento ocorrerá em 180 dias depois da celebração do distrato.

Nas duas hipóteses, caso o comprador, excepcionalmente, tenha o imóvel disponível para uso antes do “habite-se”, poderão ser descontados pela incorporadora os valores correspondentes aos encargos incidentes sobre a unidade, como impostos, cotas condominiais, encargos contratuais e à indenização pela fruição, uma espécie de compensação pelo uso do imóvel ou aluguel.

O montante relativo a esse último item corresponderá ao percentual fixo de 0,5% do valor atualizado do contrato, computado diariamente (pro rata die).

Assim, para um imóvel de R$ 1 milhão, a taxa mensal de ocupação será de R$ 5 mil (0,5%).

Quando a rescisão decorrer do atraso na entrega do imóvel e tendo escoado o prazo de prorrogação de 180 dias, caso esteja previsto no contrato, o comprador deverá receber integralmente todos os valores pagos, corrigidos e acrescidos da multa estabelecida no contrato, no prazo de 60 dias contados do pedido distrato.

Caso o comprador não desista do negócio, mesmo escoado esse prazo de 180 dias, deverá receber, quando da entrega do imóvel, indenização correspondente a 1% do valor pago à incorporadora, corrigido monetariamente, por mês de atraso.

Outro ponto importante é a regulamentação da possibilidade o desistente indicar outro comprador para imóvel, ficando isento da pena contratual (25% ou 50%)se o novo interessado fechar negócio com a incorporadora.

Quando o imóvel objeto do distrato for revendido antes do prazo da restituição, o valor será devolvido ao consumidor em até 30 dias contados da revenda.

A lei, ainda, prevê que o direito de arrependimento de compra realizada em estandes de venda e fora da sede da incorporadora deverá ser exercido dentro de sete dias subsequentes à compra.

Se exercê-lo, serão restituídos ao comprador todos os valores pagos, inclusive a comissão de corretagem.

Se o comprador não se manifestar nesse prazo (7 dias), o contrato será considerado irretratável.

Por fim, vale ressaltar a imposição de fazer constar dos contratos o quadro-resumo, contendo informações básicas sobre o negócio como preço, forma de pagamento, parcela de entrada (sinal), valor da corretagem, vencimento das parcelas, índices de correção monetária, taxas de juros e consequências da rescisão contratual.

A incorporadora deverá suprir a ausência de qualquer uma dessas informações no quadro, sob pena rescisão contratual por justa causa a critério do comprador.

A princípio, a lei jogou luz nas regras já existentes no Código de Defesa do Consumidor, adotadas como fundamento para solução das incontáveis discussões sobre o tema, especialmente no âmbito judicial.

Marco regulatório para compra de imóveis

Por Lucas Miglioli, especializado em Direito Imobiliário e sócio do Miglioli e Bianchi Advogados

Recentemente sancionada pelo então presidente Michel Temer, a Lei nº 13.786, de 27 de dezembro de 2018, regulamenta a rescisão do compromisso de venda e compra de imóvel (apartamentos ou unidades autônomas nas incorporações e lotes, nos loteamentos).

A lei é fruto de uma extensa discussão, envolvendo diversos interessados como construtoras, incorporadoras, associações de defesa dos consumidores, entre outros.

É um importante marco regulatório, na medida em que define as condições nas hipóteses de distrato, permitindo tanto às empresas construtoras ou incorporadores quanto aos consumidores mensurar as consequências do desfazimento do negócio.

A lei prevê que, nos empreendimentos com patrimônio de afetação (aquele que não integra o patrimônio da construtora), ao desistir do imóvel, o comprador receberá 50% do valor pago, deduzida a corretagem, 30 dias após a emissão do “habite-se”.

Se o empreendimento não estiver com seu patrimônio assegurado dessa forma, a multa que ficará com a incorporadora será de 25% dos valores pagos se o comprador desistir do negócio. O projeto original fixava 10% de desconto na restituição das parcelas pagas para qualquer caso.

Para os empreendimentos sem patrimônio afetado, será aplicada multa de 25% em favor da incorporadora e a devolução do pagamento ocorrerá em 180 dias depois da celebração do distrato.

Nas duas hipóteses, caso o comprador, excepcionalmente, tenha o imóvel disponível para uso antes do “habite-se”, poderão ser descontados pela incorporadora os valores correspondentes aos encargos incidentes sobre a unidade, como impostos, cotas condominiais, encargos contratuais e à indenização pela fruição, uma espécie de compensação pelo uso do imóvel ou aluguel.

O montante relativo a esse último item corresponderá ao percentual fixo de 0,5% do valor atualizado do contrato, computado diariamente (pro rata die).

Assim, para um imóvel de R$ 1 milhão, a taxa mensal de ocupação será de R$ 5 mil (0,5%).

Quando a rescisão decorrer do atraso na entrega do imóvel e tendo escoado o prazo de prorrogação de 180 dias, caso esteja previsto no contrato, o comprador deverá receber integralmente todos os valores pagos, corrigidos e acrescidos da multa estabelecida no contrato, no prazo de 60 dias contados do pedido distrato.

Caso o comprador não desista do negócio, mesmo escoado esse prazo de 180 dias, deverá receber, quando da entrega do imóvel, indenização correspondente a 1% do valor pago à incorporadora, corrigido monetariamente, por mês de atraso.

Outro ponto importante é a regulamentação da possibilidade o desistente indicar outro comprador para imóvel, ficando isento da pena contratual (25% ou 50%)se o novo interessado fechar negócio com a incorporadora.

Quando o imóvel objeto do distrato for revendido antes do prazo da restituição, o valor será devolvido ao consumidor em até 30 dias contados da revenda.

A lei, ainda, prevê que o direito de arrependimento de compra realizada em estandes de venda e fora da sede da incorporadora deverá ser exercido dentro de sete dias subsequentes à compra.

Se exercê-lo, serão restituídos ao comprador todos os valores pagos, inclusive a comissão de corretagem.

Se o comprador não se manifestar nesse prazo (7 dias), o contrato será considerado irretratável.

Por fim, vale ressaltar a imposição de fazer constar dos contratos o quadro-resumo, contendo informações básicas sobre o negócio como preço, forma de pagamento, parcela de entrada (sinal), valor da corretagem, vencimento das parcelas, índices de correção monetária, taxas de juros e consequências da rescisão contratual.

A incorporadora deverá suprir a ausência de qualquer uma dessas informações no quadro, sob pena rescisão contratual por justa causa a critério do comprador.

A princípio, a lei jogou luz nas regras já existentes no Código de Defesa do Consumidor, adotadas como fundamento para solução das incontáveis discussões sobre o tema, especialmente no âmbito judicial.

 

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