Novas regras de portabilidade

*Fernando Bianchi é membro das comissões de Direito Médico e de Planos de Saúde OAB/SP e especialista em Direito Médico e de Planos de Saúde, sócio do Miglioli e Bianchi Advogados.

*Leandro Pretini de Aquino Lemes é especializado em regulação ANS e advogado do Miglioli e Bianchi Advogados.

As alterações propostas proporcionam a transição de beneficiários entre as operadoras, com regras mais claras e objetivas, o que por consequência aumentará a concorrência no setor e a melhora da proteção do direito do beneficiário em manter seu plano de saúde privado.

quarta-feira, 19 de junho de 2019

Entra em vigor no dia 3/6/19, a resolução normativa 438/18/ANS que tratada nova portabilidade de carências para beneficiários de planos privados de assistência à saúde

Os novos requisitos para ter direito à portabilidade, são:

  • Manter o vínculo ativo com o plano atual.
  • Estar adimplente junto à operadora.
  • Ter cumprido o prazo de permanência exigido no plano, dentre os quais:

1ª Portabilidade – mínimo de dois anos no plano de origem (três anos se tiver cumprido cobertura parcial temporária).

2ª Portabilidade – para portabilidades seguintes, mínimo de um ano de permanência no plano de origem ou mínimo de dois anos se o beneficiário mudar para um plano com coberturas não previstas no plano de origem.

O plano de destino deve ter faixa de preço igual ou inferior ao plano de origem, com exceção dos casos de portabilidade especial, planos empresariais e pós-pagamentos.

Para melhor visualização segue esquema comparativo sobre as principais mudanças:

Regras atuaisNovas Regras (válidas a partir de junho/2019)
Podiam fazer portabilidade apenas beneficiários de planos de individuais/familiares e coletivos por adesão.Passa a incluir também os beneficiários de planos coletivos empresariais.
A troca só podia ocorrer nos 4 meses contados a partir do aniversário do contrato.Fim da janela para a realização da portabilidade.
Exigência de compatibilidade por tipo de cobertura.Permissão de mudança para plano com tipo de cobertura maior que o de origem, sem cumprir carência para as coberturas já previstas no plano anterior.
Era necessário imprimir o relatório de compatibilidade para solicitar a portabilidade à operadora.O protocolo é enviado de forma eletrônica, através do novo Guia ANS de Planos de Saúde. Impressão é opcional.

Outra importante novidade é o fim da janela para a realização da portabilidade de carências. Agora, a portabilidade poderá ser requerido pelo beneficiário a qualquer tempo, desde que haja o cumprimento do prazo mínimo de permanência exigido no plano de origem. Antes, havia um período limitado a 4 meses no ano para o exercício da portabilidade, contados da data de aniversário do contrato.

Também não será mais exigida compatibilidade de cobertura entre o plano de origem e o plano de destino. Por exemplo, o beneficiário que possui um plano ambulatorial poderá fazer portabilidade para um plano ambulatorial + hospitalar. A exigência que se mantém é a de compatibilidade de preços (valor da mensalidade). Como a delimitação de cobertura poderia restringir o acesso do beneficiário, uma vez que as operadoras não são obrigadas a comercializar plano com todos os tipos de segmentação e cobertura, a ANS extinguiu esse item. Será necessário, porém, o cumprimento das carências previstas na lei 9.656 para as coberturas que o beneficiário não possuía anteriormente.

Os prazos de permanência para a realização da portabilidade continuam os mesmos. 

Quanto aos prazos, passa a ser exigidos mínimo de dois anos de permanência no plano de origem para solicitar a primeira portabilidade e mínimo de um ano para a realização de novas portabilidades. 

As exceções ocorrem em duas situações: se o beneficiário tiver cumprido cobertura parcial temporária, o prazo mínimo para a primeira portabilidade será de três anos; e se o beneficiário mudar para um plano com coberturas não previstas no plano de origem, o prazo mínimo será de dois anos.

Outra mudança importante, é da que o beneficiário que teve seu contrato coletivo rescindido passa a poder fazer a portabilidade para outro plano de sua escolha. A portabilidade de carências nesses casos poderá ser exercida no prazo de 60 dias, a contar da data da ciência pelo beneficiário da extinção do seu vínculo com a operadora.

Mudaram também as regras para exercício da portabilidade especial, medida adotada pela ANS para que beneficiários de operadoras em liquidação ou com graves anomalias econômico-administrativas e/ou assistenciais possam trocar de plano. 

Antes, somente a portabilidade extraordinária permitia a mudança de plano sem cumprimento de compatibilidade de preços, fator que cai com a nova normativa. Assim, na decretação da portabilidade especial não será exigida compatibilidade de preço aos beneficiários.

Quanto aos planos de pós pagamento, não será mais exigida compatibilidade de preço – modalidade exclusiva dos planos coletivos onde a quitação dos custos é feita após a utilização do serviço –, uma vez que o custo desse produto não é fixo.

Para melhor entendimento, segue esquema dos requisitos que devem ser cumpridos na portabilidade entre os tipos de planos de saúde:

De plano coletivo empresarial para:De plano coletivo por adesão para:De plano individual para:
Plano individual:Mensalidade na mesma faixa de preço ou inferior à do plano de origem.Plano coletivo empresarial:Mensalidade na mesma faixa de preço ou inferior à do plano de origem + necessidade de vínculo empresarial ou empresário individual.Plano coletivo empresarial:Mensalidade na mesma faixa de preço ou inferior + necessidade de vínculo empresarial ou empresário individual.
Plano coletivo por adesão:Mensalidade na mesma faixa de preço ou inferior à do plano de origem + necessidade de vínculo setorial ou classista.Plano individual:Mensalidade na mesma faixa de preço ou inferior à do plano de origem.Plano coletivo por adesão:Mensalidade na mesma faixa de preço + necessidade de vínculo setorial ou classista.
Outro pano coletivo empresarial:Necessidade de vínculo empresarial ou estatuário ou que beneficiário seja empresário individual.Outro plano coletivo por adesão:Mensalidade na mesma faixa de preço ou inferior à do plano de origem + necessidade de vínculo setorial ou classista.Outro plano individual:Mensalidade na mesma faixa de preço ou inferior à do plano de origem.

As alterações propostas por tal resolução proporcionam a transição de beneficiários entre as operadoras, com regras mais claras e objetivas, o que por consequência aumentará a concorrência no setor e a melhora da proteção do direito do beneficiário em manter seu plano de saúde privado. 

Leia no Migalhas, aqui

Relativização do direito de penhora de bens para portadores de enfermidades

*Fernando Machado Bianchi, sócio de Miglioli e Bianchi Advogados, especializado em Direito da Saúde e membro das comissões de Direito Médico e de Planos de Saúde da OAB/SP

Fernando Bianchi. FOTO: DIVULGAÇÃO

É uma realidade a judicialização cada vez maior das relações humanas, dentre essas àquelas decorrentes de dívidas civis, não quitadas, sejam de natureza extrajudiciais ou oriundas de condenações judiciais.

Nos termos do art. 789 do Código de Processo Civil – CPC, vige no direito pátrio o princípio da patrimonialidade da execução. Assim, “o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações”.

E nesse particular o não pagamento de tais obrigações no prazo legal implica na realização de penhora de bens, conforme autorização dos art. 831 e 835 do CPC.

A “penhora”, portanto, é um dos mecanismos de sub-rogação da qual se vale o Estado Juiz para, substituindo a vontade do devedor, exercer a constrição sobre o patrimônio deste, retirando do devedor a disponibilidade sobre o seu bem, com a finalidade de satisfação do direito do credor.

Porém existem exceções, ao direito de penhora de bens do devedor, previstas no art. 833 do CPC, que traz um rol taxativo dos bens considerados “impenhoráveis”.

E nesse peculiar não obstante o rol taxativo da impenhorabilidade de determinados bens, os Tribunais têm relativizado tal conceito, ampliando tal proteção.

É o que se constata no impedimento de penhora de veículos de devedores portadores de enfermidades crônicas, que utilizam os mesmos de forma pessoal ou por terceiros a seu benefício, para seu transporte à estabelecimentos de saúde para realização continuada de tratamentos médicos.

Na lei existe expressa autorização para tal penhora, conforme art. 835, VI do CPC.

Porém tal relativização apesar de não estar prevista em lei, já que a hipótese de impenhorabilidade de veículo do devedor, existe apenas no caso do veículo ser utilizado para atividade profissional, conforme art. 833, V do CPC, utilizando princípios constitucionais de direitos fundamentais à saúde e a dignidade humanada tal bem tem sido protegido, com o impedimento da penhora, desfavorecendo o credor, conforme precedentes atuais. (RSP 1436739/PR e TRF4, AC 5004170-49.2013.4.047105)

A mesma relativização também se mostra na proteção de bem imóvel de médico condenado em ação de erro médico, situação em que não tendo recursos financeiros para quitação da indenização a que foi impelido, teve baixada penhora que recaia sobre imóvel utilizado como consultório.

A rigor exceto nos casos de penhora de bens imóveis considerados de família, seja da espécie legal prevista no art. 1º. da Lei 8.009/90 ou voluntária prevista nos art. 1711 e 1722 do CC, a penhora é autorizada nos termos do inciso V, do art. 835 do CPC.

Porém também sob a égide de princípios de “função social da empresa”, bem como da “adequação e da necessidade sob o enfoque da proporcionalidade”, os efeitos protetivos do art. 833 do CPC, são ampliados, de igual modo a desfavor do credor, conforme precedentes. (RESP n. 1114767/RS e TJ/SP – AI n. 2135451702178260000)

Desse modo, mesmo diante do princípio de que a execução deve buscar sempre o direito do credor em receber seu crédito, proteções do devedor como as ora analisadas mesmo ao arrepio da lei seca existem e são praticadas pelos Tribunais.

Portanto, mesmo quando determinados bens de devedores, livres perante a letra fria da lei estiverem disponíveis para satisfazer as suas dívidas, assim como não constarem no rol taxativo de bens impenhoráveis, poderão estar protegidos.

*Fernando Machado Bianchi, sócio de Miglioli e Bianchi Advogados, especializado em Direito da Saúde e membro das comissões de Direito Médico e de Planos de Saúde da OAB/SP

Leia a matéria no Blog do Fausto Macedo, do Estadão, aqui

Organização da micro mobilidade urbana

Luis Henrique Borrozzino

Devemos enaltecer os benefícios trazidos pelo micro transporte compartilhado, mas sem deixar de observar as implicações de seu uso.

A Prefeitura de São Paulo, atendendo ao clamor social, publicou o decreto 58.750 de 13/5/19 que regulamenta, provisoriamente, o serviço de compartilhamento e uso de patinetes e outros meios similares de transportes contratados por plataformas digitais.

Embora transitório, já que deverá ser complementado pela Secretaria Municipal de Mobilidade e Transportes em até 90 dias, o Decreto é um importante marco na imprescindível organização da micro mobilidade urbana.

As empresas terão o prazo de 15 dias para se adequar às normas, período que a fiscalização – a ser realizada pelas autoridades de trânsito e os agentes das Subprefeituras com apoio da Guarda Civil Metropolitana – terá caráter meramente educativo.

Após a adaptação, as empresas poderão ser descredenciadas e até mesmo multadas em valores que variam de R$ 20 mil a R$ 100, este último, caso o usuário não utilize capacete.

Embora sejam aplicadas às empresas, os usuários/consumidores que não cumprirem as regras não se eximirão do pagamento das multas, conforme prevê o decreto:

“art. 9º. Os condutores ou usuários de ciclos, patinetes e outros equipamentos, elétricos ou não que desrespeitarem a legislação pertinente serão integralmente responsáveis civil, penal e administrativamente por qualquer dano moral, físico ou material causado, sujeitando se ainda a apreensão do equipamento.

Parágrafo único. Na hipótese de uso irregular de equipamento individual autopropelido como os patinetes, os ciclos e seus similares, elétricos ou não,caberá a aplicação das penalidades previstas no Código de Trânsito Brasileiro, bem como a aplicação das demais medidas cabíveis.” (g.n.)

Poderão, pois, ser cobrados pelas empresas de compartilhamento, afinal de contas, além de responsáveis, se comprometem, ao contratar o serviço, a respeitar as regras e exigências do uso adequado do equipamento.

Esse tipo de transporte, sem dúvida, vem revolucionando a forma de locomoção nas grandes cidades, mas, para viabilizá-lo e harmonizá-lo à sociedade, é imprescindível proteger seus usuários e, especialmente, os pedestres, impondo a todos o respeitar das regras aos poucos implementadas, com destaque para as seguintes:

i) as empresas devem ter seguro para eventuais acidentes e indenizações, além de fornecer equipamentos de segurança, como capacetes certificados pelo INMETRO, cuja utilização passa a ser obrigatória;

ii) as empresas também deverão disponibilizar um manual de condução defensiva no aplicativo, além de recolher os equipamentos estacionados irregularmente e informar a Secretaria Municipal de Mobilidade e Transporte, mensalmente, o número de acidentes registrados no sistema;

iii) é proibida circulação em calçadas e em vias com velocidade superior a 40km/h;

iv) a velocidade máxima dos patinetes será de 20 km/h;

v) é proibido ser utilizado por mais de uma pessoa por vez, carregar animais ou cargas (ou seja, é proibido fazer entregas como vem ocorrendo com frequência);

Portanto, além de ser a primeira cidade do país a receber esse tipo de transporte compartilhado, São Paulo acabou sendo pioneira também na criação de regras de uso.

Esse pioneirismo está diretamente relacionando ao crescente número de acidentes registrados, que vem desencadeando inúmeras discussões na esfera cível, penal e, até mesmo, trabalhista, o que abordarei oportunamente.

Por fim, devemos enaltecer os benefícios trazidos pelo micro transporte compartilhado, mas sem deixar de observar as implicações de seu uso.

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*Luis Henrique Borrozzino é advogado e sócio do Miglioli e Bianchi Advogados

Leia a matéria no Migalhas, aqui

Relativização do Direito de Penhora de Bens de Devedores Portadores de Enfermidades e de Bens Imóveis de Empresas Médicas

Fernando Machado Bianchi, advogado Especializado em Direito da Saúde, Membro das Comissões de Direito Médico e de Planos de Saúde da OAB/SP e sócio de Miglioli e Bianchi Advogados

É uma realidade a judicialização cada vez maior das relações humanas, dentre essas àquelas decorrentes de dívidas civis, não quitadas, sejam de natureza extrajudiciais ou oriundas de condenações judiciais.

Nos termos do art. 789 do Código de Processo Civil – CPC, vige no direito pátrio o princípio da patrimonialidade da execução. Assim, “o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações”.

E nesse particular o não pagamento de tais obrigações no prazo legal implica na realização de penhora de bens, conforme autorização dos art. 831 e 835 do CPC.

A “penhora”, portanto, é um dos mecanismos de sub-rogação da qual se vale o Estado Juiz para, substituindo a vontade do devedor, exercer a constrição sobre o patrimônio deste, retirando do devedor a disponibilidade sobre o seu bem, com a finalidade de satisfação do direito do credor.

Porém existem exceções, ao direito de penhora de bens do devedor, previstas no art. 833 do CPC, que traz um rol taxativo dos bens considerados “impenhoráveis”.

E nesse peculiar não obstante o rol taxativo da impenhorabilidade de determinados bens, os Tribunais têm relativizado tal conceito, ampliando tal proteção.

É o que se constata no impedimento de penhora de veículos de devedores portadores de enfermidades crônicas, que utilizam os mesmos de forma pessoal ou por terceiros a seu benefício, para seu transporte à estabelecimentos de saúde para realização continuada de tratamentos médicos.

Na lei existe expressa autorização para tal penhora, conforme art. 835, VI do CPC.

Porém tal relativização apesar de não estar prevista em lei, já que a hipótese de impenhorabilidade de veiculo do devedor, existe apenas no caso do veículo ser utilizado para atividade profissional, conforme art. 833, V  do CPC, utilizando princípios constitucionais de direitos fundamentais à saúde e a dignidade humanada tal bem tem sido protegido, com o impedimento da penhora, desfavorecendo o credor, conforme precedentes atuais. (RSP 1436739/PR e TRF4, AC 5004170-49.2013.4.047105)

A mesma relativização também se mostra na proteção de bem imóvel de médico condenado em ação de erro médico, situação em que não tendo recursos financeiros para quitação da indenização a que foi impelido, teve baixada penhora que recaia sobre imóvel utilizado como consultório.

A rigor exceto nos casos de penhora de bens imóveis considerados de família, seja da espécie legal prevista no art. 1º. da Lei 8.009/90 ou voluntária prevista nos art. 1711 e 1722 do CC, a penhora é autorizada nos termos do inciso V, do art. 835 do CPC.

Porém também sob a égide de princípios de “função social da empresa”, bem como da “adequação e da necessidade sob o enfoque da proporcionalidade”, os efeitos protetivos do art. 833 do CPC, são ampliados, de igual modo a desfavor do credor, conforme precedentes. (RESP n. 1114767/RS e TJ/SP – AI n. 2135451702178260000)

Desse modo, mesmo diante do principio de que a execução deve buscar sempre o direito do credor em receber seu crédito, proteções do devedor como as ora analisadas mesmo ao arrepio da lei seca existem e são praticadas pelos Tribunais.

Portanto, mesmo quando determinados bens de devedores, livres perante a letra fria da lei estiverem disponíveis para satisfazer as suas dívidas, assim como não constarem no rol taxativo de bens impenhoráveis, poderão estar protegidos.

Novas Regras de Portabilidade

Por Fernando Bianchi, membro das comissões de Direito Médico e de Planos de Saúde OAB/SP e especialista em Direito Médico e de Planos de Saúde, sócio do Miglioli e Bianchi Advogados

   Leandro Pretini de Aquino Lemes, especializado em Regulação ANS e advogado do Miglioli e Bianchi

Entra em vigor no dia 3.6.19, a Resolução Normativa nº 438/2018/ANS que tratada nova portabilidade de carências para beneficiários de planos privados de assistência à saúde

Os novos requisitos para ter direito à portabilidade, são:

  • Manter o vínculo ativo com o plano atual.
  • Estar adimplente junto à operadora.
  • Ter cumprido o prazo de permanência exigido no plano, dentre os quais:

1ª Portabilidade – mínimo de dois anos no plano de origem (três anos se tiver cumprido cobertura parcial temporária).

2ª Portabilidade – para portabilidades seguintes, mínimo de um ano de permanência no plano de origem ou mínimo de dois anos se o beneficiário mudar para um plano com coberturas não previstas no plano de origem.

O plano de destino deve ter faixa de preço igual ou inferior ao plano de origem, com exceção dos casos de portabilidade especial, planos empresariais e pós-pagamentos.

Para melhor visualização segue esquema comparativo sobre as principais mudanças:

Regras atuais Novas Regras (válidas a partir de junho/2019)
Podiam fazer portabilidade apenas beneficiários de planos de individuais/familiares e coletivos por adesão. Passa a incluir também os beneficiários de planos coletivos empresariais.
A troca só podia ocorrer nos 4 meses contados a partir do aniversário do contrato. Fim da janela para a realização da portabilidade.
Exigência de compatibilidade por tipo de cobertura. Permissão de mudança para plano com tipo de cobertura maior que o de origem, sem cumprir carência para as coberturas já previstas no plano anterior.
Era necessário imprimir o relatório de compatibilidade para solicitar a portabilidade à operadora. O protocolo é enviado de forma eletrônica, através do novo Guia ANS de Planos de Saúde. Impressão é opcional.

Outra importante novidade é o fim da janela para a realização da portabilidade de carências. Agora, a portabilidade poderá ser requerido pelo beneficiário a qualquer tempo, desde que haja o cumprimento do prazo mínimo de permanência exigido no plano de origem. Antes, havia um período limitado a 4 meses no ano para o exercício da portabilidade, contados da data de aniversário do contrato.

Também não será mais exigida compatibilidade de cobertura entre o plano de origem e o plano de destino. Por exemplo, o beneficiário que possui um plano ambulatorial poderá fazer portabilidade para um plano ambulatorial + hospitalar. A exigência que se mantém é a de compatibilidade de preços (valor da mensalidade). Como a delimitação de cobertura poderia restringir o acesso do beneficiário, uma vez que as operadoras não são obrigadas a comercializar plano com todos os tipos de segmentação e cobertura, a ANS extinguiu esse item. Será necessário, porém, o cumprimento das carências previstas na Lei nº 9.656 para as coberturas que o beneficiário não possuía anteriormente.

Os prazos de permanência para a realização da portabilidade continuam os mesmos.

Quanto aos prazos, passa a ser exigidos mínimo de dois anos de permanência no plano de origem para solicitar a primeira portabilidade e mínimo de um ano para a realização de novas portabilidades.

As exceções ocorrem em duas situações: se o beneficiário tiver cumprido cobertura parcial temporária, o prazo mínimo para a primeira portabilidade será de três anos; e se o beneficiário mudar para um plano com coberturas não previstas no plano de origem, o prazo mínimo será de dois anos.

Outra mudança importante, é da que o beneficiário que teve seu contrato coletivo rescindido passa a poder fazer a portabilidade para outro plano de sua escolha. A portabilidade de carências nesses casos poderá ser exercida no prazo de 60 dias, a contar da data da ciência pelo beneficiário da extinção do seu vínculo com a operadora.

Mudaram também as regras para exercício da portabilidade especial, medida adotada pela ANS para que beneficiários de operadoras em liquidação ou com graves anomalias econômico-administrativas e/ou assistenciais possam trocar de plano.

Antes, somente a portabilidade extraordinária permitia a mudança de plano sem cumprimento de compatibilidade de preços, fator que cai com a nova normativa. Assim, na decretação da portabilidade especial não será exigida compatibilidade de preço aos beneficiários.

Quanto aos planos de pós pagamento, não será mais exigida compatibilidade de preço – modalidade exclusiva dos planos coletivos onde a quitação dos custos é feita após a utilização do serviço –, uma vez que o custo desse produto não é fixo.

Para melhor entendimento, segue esquema dos requisitos que devem ser cumpridos na portabilidade entre os tipos de planos de saúde:

De plano coletivo empresarial para: De plano coletivo por adesão para: De plano individual para:
Plano individual: Mensalidade na mesma faixa de preço ou inferior à do plano de origem. Plano coletivo empresarial: Mensalidade na mesma faixa de preço ou inferior à do plano de origem + necessidade de vínculo empresarial ou empresário individual. Plano coletivo empresarial: Mensalidade na mesma faixa de preço ou inferior + necessidade de vínculo empresarial ou empresário individual.
Plano coletivo por adesão: Mensalidade na mesma faixa de preço ou inferior à do plano de origem + necessidade de vínculo setorial ou classista. Plano individual: Mensalidade na mesma faixa de preço ou inferior à do plano de origem. Plano coletivo por adesão: Mensalidade na mesma faixa de preço + necessidade de vínculo setorial ou classista.
Outro pano coletivo empresarial: Necessidade de vínculo empresarial ou estatuário ou que beneficiário seja empresário individual. Outro plano coletivo por adesão: Mensalidade na mesma faixa de preço ou inferior à do plano de origem + necessidade de vínculo setorial ou classista. Outro plano individual: Mensalidade na mesma faixa de preço ou inferior à do plano de origem.

As alterações propostas por tal resolução proporcionam a transição de beneficiários entre as operadoras, com regras mais claras e objetivas, o que por consequência aumentará a concorrência no setor e a melhora da proteção do direito do beneficiário em manter seu plano de saúde privado.

STJ e ampliação das multas às construtoras por atraso na entrega de obras

Lucas Miglioli*

01 de junho de 2019 | 04h00

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça consolidou tese que amplia a punição às construtoras por atraso na entrega das obras. Na discussão do Tema 971 (Recursos Especiais. 1.614.721 e 1.631.485), o STJ admitiu, em desfavor das construtoras, a inversão da cláusula penal estipulada no contrato de venda e compra. Isso significa uma vitória expressiva aos consumidores uma vez que as mesmas multas e indenizações aplicadas aos compradores inadimplentes podem ser, a partir de agora, adotadas às empresas que não cumprirem com os prazos de entrega. Os ministros foram unânimes em admitir essa possibilidade de inversão da cláusula penal que define, para o inadimplemento do comprador, a indenização ao vendedor seja fixada.

O resultado do julgamento deve ser muito comemorado pelos consumidores. Essa é uma pauta que os advogados do nosso escritório têm defendido há muitos anos. Afinal, não é justa, nem legal, a imposição pelo contrato de vultosos encargos ao comprador, consumidor, quando atrasa o pagamento, sem prever qualquer ônus à construtora, fornecedora, que não entrega a obra no prazo. A razão é simples, pois, todo contrato tem como premissa o equilíbrio econômico-financeiro entre as partes, correspondente à equivalência e reciprocidade das prestações e tratamento igualitário e proporcional. Com efeito, a aplicação de determinadas consequências jurídicas exclusivamente a uma delas fere tal premissa.

Como observa o relator, ministro Luis Felipe Salomão, “mostra-se abusiva a prática de se estipular penalidade exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou inadimplemento contratual absoluto”. Com isso, pode-se concluir que a isenção de tal reprimenda aos fornecedores, em situações de análogo descumprimento do contrato, fere os princípios gerais do Direito e os princípios estipulados no Código de Defesa do Consumidor.

Esse entendimento decorre dos princípios da função social do contrato e da boa-fé, previstos nos arts. 421 e 422 do Código Civil, que estabelecem a equidade como critério para interpretação dos negócios jurídicos e eventual adequação de seus termos. O artigo 421 define que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” enquanto o artigo 422 define que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Portanto, a interpretação de tais princípios significa aplicar em favor do comprador as mesmas penalidades eventualmente devidas em prol da construtora. Até porque, cumpre ponderar, o fato gerador da penalidade é o inadimplemento da obrigação assumida: do comprador, o pagamento, e da vendedora, a entrega. Noutras palavras, se inadimplente, o comprador seria impelido ao pagamento de todos os encargos previstos no contrato. Como consequência lógica, sendo inadimplente, a vendedora deve incorrer nas penas que ela própria estabeleceu no contrato. Isso nada mais é do que mera reciprocidade entre as penalidades.

Ademais, a inversão das cláusulas penais não decorre apenas dos princípios da função social do contrato e da boa-fé, uma vez que o art. 113 do Código Civil prevê, expressamente, sua observância na interpretação dos contratos. De acordo com esse artigo, “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração” Além disso, tendo em vista que os contratos envolvem relação de consumo e têm natureza de adesão, lhe são aplicadas as disposições específicas tanto do Código de Defesa do Consumidor quanto do próprio Código Civil a respeito de sua interpretação em favor do consumidor aderente.
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No entanto, a maioria dos ministros decidiu, no mesmo julgamento, em afastar as possibilidades discutidas no Tema 970 (objeto dos Recursos Especiais 1.498.484 e 1.635.428). A tese versava sobre a cumulação da cláusula penal decorrente da mora com a indenização por lucros cessantes. Os ministros, por fim, definiram que “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo, afasta sua cumulação com lucros cessantes”. O relator observou que, embora seja mais comum calcular a multa contratual de acordo com a quantidade de meses de atraso, há casos em que o contrato a limita a um montante fixo, independente do período de atraso, comprometendo adequada reparação.

O resultado do julgamento é extremamente importante para os consumidores porque, além de referência para futuras discussões, essas teses serão adotadas para solucionar as quase 178 mil ações idênticas, sobrestadas nas instâncias ordinárias aguardando esse julgamento do STJ, segundo informações do Banco Nacional de Dados de Demandas Repetitivas e Precedentes Obrigatórios do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

*Lucas Miglioli, advogado especialista em Direito Imobiliário e sócio-fundador do Miglioli e Bianchi Advogados

Leia no Blog do Fausto Macedo, do Estadão, aqui

O STJ consolida tese repetitiva sobre a inversão de cláusula penal por atraso na entrega de imóvel

Por Lucas Miglioli, especializado em Direito Imobiliário e sócio do Miglioli e Bianchi Advogados

Nesta quarta-feira (22/5), o STJ julgou, sob relatoria do ministro Luis Felipe Salomão, duas teses (temas 970 e 971) sobre punições a construtoras que atrasam entrega da obra.

O tema 970 (REsps 1.498.484 e 1.635.428) discutia a possibilidade de cumular a cláusula penal decorrente da mora com a indenização por lucros cessantes.

Já o tema 971 (REsps. 1.614.721 e REsp 1.631.485) tratava da inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada no contrato de venda e compra exclusivamente para o adquirente em caso de inadimplemento.

Noutras palavras, aplicar à construtora (que descumprisse o prazo de entrega da obra) os mesmos encargos que ela aplicaria se o comprador não efetuasse o pagamento dentro do prazo.

Ao final do julgamento, a maioria dos ministros acompanhou o entendimento do relator, afastando a cumulação da cláusula penal com a indenização por lucros cessantes (tema 970), aprovando o seguinte o enunciado:

“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo, afasta sua cumulação com lucros cessantes.”

Por outro lado, foi admitida a inversão da cláusula penal (tema 971), com o seguinte enunciado:

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

Organização da micromobilidade urbana

Luis Henrique Borrozzino*

21 de maio de 2019 | 05h00

A Prefeitura de São Paulo, atendendo ao clamor social, publicou o Decreto n.º 58.750 de 13.5.19 que regulamenta, provisoriamente, o serviço de compartilhamento e uso de patinetes e outros meios similares de transportes contratados por plataformas digitais.

Embora transitório, já que deverá ser complementado pela Secretaria Municipal de Mobilidade e Transportes em até 90 dias, o Decreto é um importante marco na imprescindível organização da micro mobilidade urbana.

As empresas terão o prazo de 15 dias para se adequar às normas, período que a fiscalização – a ser realizada pelas autoridades de trânsito e os agentes das Subprefeituras com apoio da Guarda Civil Metropolitana – terá caráter meramente educativo.

Após a adaptação, as empresas poderão ser descredenciadas e até mesmo multadas em valores que variam de R$ 20 mil a R$ 100, este último, caso o usuário não utilize capacete.

Embora sejam aplicadas às empresas, os usuários/consumidores que não cumprirem as regras não se eximirão do pagamento das multas, conforme prevê o Decreto:

“art. 9º. Os condutores ou usuários de ciclos, patinetes e outros equipamentos, elétricos ou não que desrespeitarem a legislação pertinente serão integralmente responsáveis civil, penal e administrativamente por qualquer dano moral, físico ou material causado, sujeitando se ainda a apreensão do equipamento.

Parágrafo único. Na hipótese de uso irregular de equipamento individual autopropelido como os patinetes, os ciclos e seus similares, elétricos ou não, caberá a aplicação das penalidades previstas no Código de Trânsito Brasileiro, bem como a aplicação das demais medidas cabíveis.” (g.n.)

Poderão, pois, ser cobrados pelas empresas de compartilhamento, afinal de contas, além de responsáveis, se comprometem, ao contratar o serviço, a respeitar as regras e exigências do uso adequado do equipamento.

Esse tipo de transporte, sem dúvida, vem revolucionando a forma de locomoção nas grandes cidades, mas, para viabilizá-lo e harmonizá-lo à sociedade, é imprescindível proteger seus usuários e, especialmente, os pedestres, impondo a todos o respeitar das regras aos poucos implementadas, com destaque para as seguintes:

i) as empresas devem ter seguro para eventuais acidentes e indenizações, além de fornecer equipamentos de segurança, como capacetes certificados pelo INMETRO, cuja utilização passa a ser obrigatória;

ii) as empresas também deverão disponibilizar um manual de condução defensiva no aplicativo, além de recolher os equipamentos estacionados irregularmente e informar a Secretaria Municipal de Mobilidade e Transporte, mensalmente, o número de acidentes registrados no sistema;

iii) é proibida circulação em calçadas e em vias com velocidade superior a 40km/h;

iv) a velocidade máxima dos patinetes será de 20 km/h;

v) é proibido ser utilizado por mais de uma pessoa por vez, carregar animais ou cargas (ou seja, é proibido fazer entregas como vem ocorrendo com frequência);

Portanto, além de ser a primeira cidade do País a receber esse tipo de transporte compartilhado, São Paulo acabou sendo pioneira também na criação de regras de uso.

Esse pioneirismo está diretamente relacionando ao crescente número de acidentes registrados, que vem desencadeando inúmeras discussões na esfera cível, penal e, até mesmo, trabalhista, o que abordarei oportunamente.

Por fim, devemos enaltecer os benefícios trazidos pelo micro transporte compartilhado, mas sem deixar de observar as implicações de seu uso.

*Luis Henrique Borrozzino, sócio do Miglioli e Bianchi Advogados

Leia no Blog do Fausto Macedo, do Estadão, aqui

Medicar alunos na escola: veja recomendações para pais e gestores

A escola hesita em medicar sem a expressa autorização dos pais e receita médica. Já os pais ponderam as consequências de interromper seu trabalho e acionar o médico por uma dor de cabeça

Por: Iana Lua da Cruz

Um aluno está com dor de cabeça: daquela que não é tão forte para voltar para casa, nem tão fraca para se concentrar na aula. Sem receita médica, é melhor ligar para os pais ou deixar a criança com dor? Medicar durante o período letivo é um ato de cuidado com a saúde e bem-estar dos alunos, mas também de grande responsabilidade e risco. Apesar de endereçar dois direitos fundamentais – Saúde e Educação –, ainda faltam regras e condições que viabilizem a prática nas escolas.

Receita médica, sempre

Medicamentos estão cada vez mais banalizados, mas seu uso inadequado pode ter consequências sérias para a saúde. A decisão de medicar no horário letivo não deve envolver apenas os pais e a escola – mas, principalmente, o médico. Para garantir a segurança dos alunos e proteger a escola de possíveis erros, os especialistas são enfáticos: remédio na escola, só com receita médica.

“O ideal é que nenhum medicamento seja administrado na escola, mas caso seja imprescindível, esse medicamento deve ter receita médica”, diz Joel Bressa da Cunha, presidente do Departamento Científico de Saúde Escolar da Sociedade Brasileira de Pediatria (SBP). O pediatra complementa que, para a escola, mesmo medicamentos de uso livre – como paracetamol, homeopatias e pomadas – devem ser prescritos pelo médico.

Joel trabalha na educação infantil há mais de 30 anos e diz que, sem receita, até uma medicação simples pode ser perigosa. “Já aconteceu de pais escreverem por engano na agenda uma dose dez vezes maior que a indicada. Também documentamos casos de remédio comprado errado, de via de administração anotada errada e diluição equivocada”. Sem receita médica para conferir as informações, a escola fica vulnerável e o aluno, em risco.

As escolas também não devem portar medicamentos próprios e só podem armazenar os enviados pelos pais com as devidas receitas. “Esse uso controlado e criterioso faz com que a quantidade de remédios nas escolas seja restrita. Se não fosse assim, mais alunos usariam medicamentos, dando maior margem a erros, comprometendo a segurança, interferindo nas atividades escolares e sobrecarregando os profissionais da educação”, diz Joel.

O pediatra sugere que se o aluno tem predisposição a alguma moléstia – como dores, mal-estar e alergias -, os pais podem enviar o medicamento para ser armazenado na escola, com a receita e orientações sobre quando administrá-lo. Se esse fosse o caso do aluno do exemplo no início da matéria, a escola já estaria preparada para atendê-lo. Quando se trata de adolescentes, o pediatra sugere que eles mesmos, no exercício de sua autonomia, podem se responsabilizar pela sua medicação

O pediatra acredita que controlar o uso de medicamentos é uma ação de promoção de saúde. Se a escola entende e valoriza a receita médica e combate a automedicação, ela transmite esse valor para os pais. “A escola tem a oportunidade de dizer que a automedicação não deve ser estimulada e que remédio deve ser usado com cuidado e com prescrição médica. Assim educamos toda a comunidade escolar para uma questão muito importante”, complementa.

Regulamentação

Alguns estados e municípios buscaram normatizar o uso de medicamentos nas escolas, mas a maioria de forma breve e pouco aprofundada. O município de Uberlândia, por exemplo, aprovou uma lei que obriga a apresentação de receita médica para ministrar medicamentos aos alunos de escolas públicas e privadas. Em São Paulo, há uma determinação semelhante para a rede municipal de ensino, que além da receita exige autorização por escrito dos pais.

O município de Florianópolis foi mais detalhado e publicou uma instrução normativa na qual especifica, entre outros itens, que além de receita e autorização dos pais os medicamentos devem ser entregues em mãos, na embalagem original e identificados com o nome completo do aluno.

A secretaria de Educação do Estado do Paraná não possui regulamentação específica sobre o tópico, mas caso as escolas peçam orientação sobre um aluno que faz uso de medicamentos, funcionários encaminham um e-mail com algumas recomendações. Entre os tópicos consta a determinação que a escola só pode ministrar medicamentos quando houver solicitação dos pais, com receita médica e que não se deve diagnosticar o aluno sem o auxílio de um profissional, mesmo em casos aparentemente simples.

Autorizar x obrigar

As legislações vigentes autorizam a administração de medicamentos mediante o cumprimento de algumas regras. Mas autorizar é diferente de obrigar, aponta o advogado Fernando Bianchi, especialista em Direito da Saúde. Portanto, administrar medicamentos acaba sendo uma escolha dos gestores escolares.

No caso das escolas públicas, o advogado afirma que grande parte dos gestores é reticente em medicar, diante da responsabilidade civil e criminal – estamos falando de casos em que o aluno medicado possa passar mal e dar entrada em hospital. O número de funcionários reduzido, professores sobrecarregados, a dificuldade em controlar o horário das doses e o excesso de crianças usando medicamentos pesam na decisão dos profissionais em medicar os alunos – mesmo quando autorizados.

Fernando afirma que o problema tende a ser menor em escolas particulares, que para não perder alunos instalam enfermarias e contratam profissionais de saúde. Na Creche Escola Sonho Encantado, no Rio de Janeiro, há uma funcionária responsável por receber a medicação, checar a autorização dos pais e receita médica, e medicar os alunos. “Nós consideramos que é uma responsabilidade muito grande para os professores”, diz Sheyla Cruz, supervisora e pedagoga.

Direito à saúde

A solução mais “óbvia” seria cobrar da administração pública as condições necessárias para a administração de medicamentos no horário letivo – como, por exemplo, a contratação de profissional da saúde, orientação e capacitação dos profissionais da Educação e a aquisição de equipamentos indispensáveis para armazenar e administrar os remédios.

O advogado Fernando Bianchi aponta que, apesar de não existirem leis obrigando as escolas a medicarem alunos, há leis gerais que asseguram o direito fundamental à saúde – e nesse direito estaria incluído o direito a receber medicamentos. “Ao interpretar dispositivos legais, como o Estatuto da Criança e do Adolescente e Diretrizes da Educação Nacional, fica evidente que os alunos têm direito a receber tratamentos de saúde durante o horário letivo, como o tratamento através de medicamentos”, afirma Bianchi.

Se a lei prevê a prestação de tratamento de saúde durante o horário letivo, o governo tem a obrigação de viabilizar tal direito. “Como está hoje, há um direito garantido por lei, mas não há meios para exercê-lo. O direito existe e pode ser exigido mediante aplicação das respectivas medidas judiciais”, diz o advogado. 

Segurança e respaldo

Mesmo faltando estrutura e orientações sobre o assunto, medicar é um ato de saúde – e com saúde não se brinca. “Não podemos improvisar. Principalmente quando se trata de crianças e adolescentes”, afirma a advogada Ana Paula Siqueira, especialista em Educação. Para garantir a segurança dos alunos e o respaldo à escola, a advogada recomenda que as instituições de ensino criem seus próprios protocolos quanto à administração de medicamentos.

Seja qual for o procedimento adotado, Ana Paula ressalta que é essencial exigir receita médica e autorização por escrito dos pais em qualquer circunstância. Ela cita o exemplo de uma professora que se negou a medicar um aluno após pedido da mãe via Whatsapp, por não estar de acordo com as normas da escola. Na impossibilidade de a mãe buscar a criança, a professora encaminhou o aluno ao hospital, assim como previa o regulamento assinado pelos pais no ato da matrícula. “A professora estava tranquila com sua decisão, pois estava alinhada com as regras e condutas da escola”, afirma.

Recomendações

Para aumentar a segurança dos envolvidos e diminuir a possibilidade de erros, selecionamos algumas recomendações – para os pais e as escolas – que devem ser levadas em conta quando se trata do uso de medicamentos no horário letivo.

“Lembrando que o único objetivo de medicar na escola é que o aluno possa atender às aulas, e por isso deve ser apenas quando ele tem condições de estar ali. Casos mais graves ou contagiosos devem ser cuidados em casa”, diz o pediatra Joel Bressa da Cunha.

Recomendações para os pais:

–  O horário das medicações deve ser adequado para que não sejam administradas no horário escolar. Caso não seja possível, definir os horários para que o menor número de doses possíveis ocorra na unidade escolar;

– A entrega do medicamento deve ser em feita mãos ao profissional da escola responsável pelo recebimento, com remédio na embalagem original e nome completo da criança;

– Não enviar o medicamento na mochila da criança, pois facilita o acesso e pode favorecer a ocorrência de acidentes;

– Medicamentos que necessitam de preparo antes da administração (diluição em água por exemplo), deverão preferencialmente ser preparados pelos pais antes de entregar ao responsável na escola;

– Se os pais têm alguma preocupação específica, como em casos de febre, podem se precaver e encaminhar para a escola o medicamento com receita médica e instruções do médico, como “dar o medicamento se a febre passar de tal temperatura”;

– Aceitar que as escolas podem considerar invia?vel interromper suas atividades para administrac?a?o de reme?dios em intervalos muito curtos, ou que demandem muito tempo e complexidade (como nebulizac?o?es);

– Saber que o aluno só deve ir à escola se estiver em condições. Em casos mais graves ou contagiosos, a criança deve permanecer em casa.

Recomendações para as escolas:

– Só medicar mediante autorização por escrito dos pais e receita médica;

– A receita médica deve conter nome da criança, do medicamento, do médico com seu respectivo CRM e dose;

– O medicamento recebido deve ser armazenado em local seguro, fora do alcance de crianças, e distante de eletrodomésticos, áreas molhadas e produtos de limpeza;

– O profissional designado para administrar o medicamento deve fazê-lo apenas caso se considere apto para tal e após compreender claramente a prescrição médica e conferir a dose, horário, nome da criança e nome do medicamento;

– Em casos de doenças crônicas, podem ser necessários procedimentos mais complexos como exames e injeções. Na ausência de profissional da saúde, deve-se buscar orientação para capacitar o profissional da Educação;

– Preferencialmente medicamentos devem ser administrados através de dupla checagem: duas pessoas conferem a dose, nome da criança, nome do medicamento e horário;

– Sempre devolver sobras de medicamentos aos pais ou responsáveis;

– Criar um protocolo sobre como agir em emergências como machucados, picadas de insetos, acidentes ou na impossibilidade de um responsável buscar a criança adoentada.

Confira a matéria no Gestão Escolar, aqui

Responsabilidade x judicialização

Fernando Bianchi*

Em estudo do Insper para o CNJ, as ações judiciais relacionadas à saúde aumentaram 130% entre 2008 e 2017. Somam 500 mil ações com qualidade da prestação jurisdicional indesejada. Boa parte dessa má prestação vem da postura de magistrados que não utilizam ferramentas, como o “NATs, NAT-JUS e COMITEC”, criadas pelo CNJ junto à instituições médicas renomadas. Menos de 20% dos acórdãos utilizam pareceres técnicos e fundamentação específica. O que se vê na prática forense contenciosa são decisões com pouco embasamento técnico e jurídico à luz das respectivas legislações específicas.

Para os planos de saúde e hospitais isso é catastrófico, injusto e danoso. Até mesmo para os pacientes, há situações de dano, pois existem decisões que não consideram o melhor para o paciente, mas exclusivamente a posição do médico assistente, sem qualquer filtro ou ponderação, em situações eivadas de conflito de interesses.

Em São Paulo, 82% das ações se referem às operadoras de planos de saúde privado. Há desequilibrado assistencialismo indevido, com decisões judiciais que ignoram o subsistema legislativo editado pela ANS, disposições contratuais e pareceres médicos, considerando meramente a necessidade da cobertura do atendimento e não o efetivo direito contratual e legal.

O cenário piora com a desenfreada concessão de tutelas de urgência que impõem imediato desembolso no custeio de coberturas que ao final, em seu julgamento de mérito, são julgadas improcedentes. Nessas situações, em que pese a lei processual civil garantir que o autor da ação é responsável pelos prejuízos decorrentes da concessão das medidas de urgência, na prática, os beneficiários, em grande parte, detentores dos benefícios da justiça gratuita e sem patrimônio pessoal para fazer frente aos prejuízos, saem impunes e com o tratamento que não tinham direito gratuito e, por sua vez, a operadora com o prejuízo.

O pior é que a lei processual civil determina que as tutelas de urgência não devem ser concedidas quando se mostrarem irreversíveis. Por isso, é vital que os magistrados desconstruam o pré-conceito de que as operadoras de planos de saúde adotam posturas ilegais como regra, assim como ter a sensibilidade sobre a irreversibilidade prática das medidas de urgência antes de sua concessão.

Portanto, tão importante quanto a discussão sobre o crescimento da judicialização da saúde, é a responsabilização de suas consequências de forma eficaz, situação que convida os operadores do direito a refletir sobre eventual alteração legislativa, visando de forma objetiva e autônoma, a responsabilização pessoal e direta do magistrado responsável por uma medida de urgência mal concedida, sem o anteparo do Estado e de todos os atuais óbices protetivos impostos pela legislação infraconstitucional.

*Fernando Bianchi, advogado e sócio de Miglioli e Bianchi Advogados, especializado em Direito Médico e da Saúde e membro das Comissões de Direito Médico e de Estudos de Planos de Saúde da OAB/SP

Leia o artigo no Diário do Grande ABC, aqui