Responsabilidade x judicialização

Fernando Bianchi*

Em estudo do Insper para o CNJ, as ações judiciais relacionadas à saúde aumentaram 130% entre 2008 e 2017. Somam 500 mil ações com qualidade da prestação jurisdicional indesejada. Boa parte dessa má prestação vem da postura de magistrados que não utilizam ferramentas, como o “NATs, NAT-JUS e COMITEC”, criadas pelo CNJ junto à instituições médicas renomadas. Menos de 20% dos acórdãos utilizam pareceres técnicos e fundamentação específica. O que se vê na prática forense contenciosa são decisões com pouco embasamento técnico e jurídico à luz das respectivas legislações específicas.

Para os planos de saúde e hospitais isso é catastrófico, injusto e danoso. Até mesmo para os pacientes, há situações de dano, pois existem decisões que não consideram o melhor para o paciente, mas exclusivamente a posição do médico assistente, sem qualquer filtro ou ponderação, em situações eivadas de conflito de interesses.

Em São Paulo, 82% das ações se referem às operadoras de planos de saúde privado. Há desequilibrado assistencialismo indevido, com decisões judiciais que ignoram o subsistema legislativo editado pela ANS, disposições contratuais e pareceres médicos, considerando meramente a necessidade da cobertura do atendimento e não o efetivo direito contratual e legal.

O cenário piora com a desenfreada concessão de tutelas de urgência que impõem imediato desembolso no custeio de coberturas que ao final, em seu julgamento de mérito, são julgadas improcedentes. Nessas situações, em que pese a lei processual civil garantir que o autor da ação é responsável pelos prejuízos decorrentes da concessão das medidas de urgência, na prática, os beneficiários, em grande parte, detentores dos benefícios da justiça gratuita e sem patrimônio pessoal para fazer frente aos prejuízos, saem impunes e com o tratamento que não tinham direito gratuito e, por sua vez, a operadora com o prejuízo.

O pior é que a lei processual civil determina que as tutelas de urgência não devem ser concedidas quando se mostrarem irreversíveis. Por isso, é vital que os magistrados desconstruam o pré-conceito de que as operadoras de planos de saúde adotam posturas ilegais como regra, assim como ter a sensibilidade sobre a irreversibilidade prática das medidas de urgência antes de sua concessão.

Portanto, tão importante quanto a discussão sobre o crescimento da judicialização da saúde, é a responsabilização de suas consequências de forma eficaz, situação que convida os operadores do direito a refletir sobre eventual alteração legislativa, visando de forma objetiva e autônoma, a responsabilização pessoal e direta do magistrado responsável por uma medida de urgência mal concedida, sem o anteparo do Estado e de todos os atuais óbices protetivos impostos pela legislação infraconstitucional.

*Fernando Bianchi, advogado e sócio de Miglioli e Bianchi Advogados, especializado em Direito Médico e da Saúde e membro das Comissões de Direito Médico e de Estudos de Planos de Saúde da OAB/SP

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